La grande flexibilité du régime des actions de préférence est très adaptée aux opérations de transmission d’entreprise, en particulier en cas d’entreprise familiale transmise par donation, où le chef d’entreprise (donateur) peut ainsi choisir son successeur et lui confier le contrôle de la société tout en préservant l’équilibre initial de l’actionnariat ou en faisant bénéficier les nouveaux actionnaires (donataires) d’une stricte égalité au titre des droits pécuniaires attachés aux actions.

En cas d’héritiers multiples, le chef d’entreprise pourra ainsi permettre à son successeur de diriger en disposant à lui seul de la majorité pour prendre les décisions ordinaires et/ou extraordinaires, tout en réalisant une distribution à parts égales à tous ses enfants de titres donnant droit à la perception de dividendes.

A cet effet, le chef d’entreprise peut réaliser une donation partage de ses titres au profit de ses enfants en modulant soit la répartition des droits de vote, soit celle des droits financiers.

1. Aménagement des droits de vote

L’aménagement des droits de vote est réalisé par dissociation entre le nombre de voix et le nombre de titres détenus.

Dans les SARL, le droit de vote n’est pas modulable (article L 223-28 C.Com). Mais la quote-part du bénéfice est modulable (article 1844-1 C.civil).

En ce qui concerne les SA et les SAS, l’article L.228-11 du Code de commerce dispose que «lors de la constitution de la société, ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. ».

Dans les SA, les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de 50% du capital des sociétés non cotées et il n’est pas possible de créer des actions à droit de vote multiple. Le principal aménagement sera donc réalisé par la suppression définitive ou temporaire du droit de vote, ou sa suspension pour une durée déterminée ou déterminable.

Il faudra toutefois veiller à maintenir l’équilibre entre les actionnaires/donataires, les minoritaires (en droit de vote) subissant une décote de leurs titres. Pour compenser et maintenir l’équilibre, il faudra donc prévoir une clause anti-dilution dans un pacte d’actionnaires, ou leur octroyer un avantage financier, par exemple un dividende préciputaire attaché aux actions de préférence, en veillant à ce que le majoritaire ne puisse systématiquement s’opposer au principe des distributions.

Dans les SAS, le droit de vote attaché aux actions n’est pas nécessairement proportionnel à la quotité de capital qu’elles représentent et les règles de quorum et de majorité sont modifiables. Outre les solutions applicables aux SA, le chef d’entreprise peut donc soit mettre en place des droits de vote multiple, à la condition d’éviter l’écueil des avantages particuliers.

2. Aménagement des droits financiers

L’aménagement des droits financiers attachés aux actions de préférence peut permettre :

  1. de garantir un revenu au donateur post transmission, en combinant des actions ordinaires transmises aux successeurs avec la majorité absolue, titres éligibles aux dispositions de l’article 787 B du CGI (les titres donnés avec réserve d’usufruit en faveur du donateur sont exonérés de droits de mutation à hauteur de 75% de la valeur des titres transmis, sous réserve que l’usufruitier ne dispose que d’un droit de vote limité à l’affectation des résultats), avec des actions de préférence sans droit de vote mais à dividende majoré qui seront conservées par le chef d’entreprise jusqu’à son décès, date à laquelle ces actions deviendront automatiquement des actions ordinaires.
  2. ou encore de répartir les droits financiers en fonction des résultats de chaque branche d’activités transmise, en indexant les droits pécuniaires ou extra-pécuniaires de certaines actions sur les résultats opérationnels de chaque activité exploitée, même au sein d’un groupe.
  3. d’équilibrer la part transmise à chaque donataire au travers des titres transmis : ainsi l’octroi d’un dividende prioritaire ou préciputaire aux donataires non dirigeants, assorti d’une clause statutaire imposant les distributions, mais en s’assurant que les modalités de calcul du dividende prioritaire ne sont pas constitutive d’une clause léonine.