La prochaine transposition de la directive dite « Concessions » 2014/23/UE du 26 février 2014 va permettre d’harmoniser et d’unifier les règles applicables aux contrats de délégation de service public (loi Sapin) et aux contrats de concessions de travaux soumis à l’ordonnance du 15 juillet 2009.

Un projet d’ordonnance « Concessions » a été rédigé par le Gouvernement et ouvert à la concertation entre le 25 juillet au 30 septembre 2015. Il est accompagné d’un projet de décret, l’entrée en vigueur étant prévue pour le 1er avril 2016.

Une définition du risque d’exploitation

L’article 4 de ce projet d’ordonnance qui définit les contrats de concession donne une définition du risque d’exploitation concrétisé lorsque l’opérateur n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il supporte pour l’exploitation de l’ouvrage ou du service : « La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. »

Trois types de concession

L’article 5 du projet d’ordonnance distingue quant à lui trois types de contrats de concessions. Il s’agit des concessions de travaux, des concessions de service et des concessions de service public.

L’ordonnance s’applique uniformément à tous les contrats de concession, quel que soit leur objet, et procède à une harmonisation du régime applicable aux contrats de concession de travaux et services.

Les règles relatives à l’occupation du domaine

S’agissant de l’occupation du domaine public, l’article 40 du projet d’ordonnance prévoit que lorsque le contrat de concession emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d’occupation du domaine pour sa durée.

Le concessionnaire a, sauf stipulation contraire, des droits réels sur les ouvrages et équipements qu’il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire, dans les conditions et les limites définies par les clauses du contrat.

La procédure de passation

S’agissant de la procédure de passation, la fiche d’impact rédigée par le Ministère de l’économie prévoit une procédure formalisée et une procédure simplifiée (comme aujourd’hui) :

« La procédure formalisée constitue la transposition expresse du dispositif prévu par la directive applicable aux contrats de concession qui sont conclus pour un montant supérieur au seuil européen ;

La procédure simplifiée concerne les contrats de concessions qui ne sont pas passés selon une procédure formalisée soit en raison de leur objet (…),  soit en raison de leur montant (inférieur à 5 186 000 €).

Cette procédure, dont les modalités seront prévues par voie règlementaire reprendra les acquis de la procédure de la loi Sapin, aujourd’hui connue et maîtrisée des autorités concédantes et des opérateurs économiques. Cette procédure, plus souple, permettra aux autorités concédantes d’adapter la procédure de passation du contrat de concession à l’objet, à la nature et aux caractéristiques des prestations demandées aux concessionnaires. »

Mentionnons que le régime de passation est unifié quel que soit l’objet de la concession (services, travaux et service public).

Une évaluation préalable obligatoire pour les grands projets concessifs

Comme pour les marchés publics, l’évaluation du mode de réalisation du projet d’investissement est étendue aux contrats de concession pour tout projet dont le montant excéderait 100 millions d’euros HT.

La disparition des montages juridique dits « aller-retour »

Parallèlement, l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics a modifié le paysage des contrats de la commande publique en faisant disparaître les contrats globaux à paiement public différé fondés sur une autorisation d’occupation temporaire du domaine publique constitutive de droits réels (AOT) ou sur un bail emphytéotique administratif (BEA).

Il ne sera désormais plus possible de structurer une convention de délégation service public autour d’un BEA hors du régime de la concession.