Annoncée depuis la parution des trois directives européennes du 26 février 2014, la réforme du droit des marchés publics est entrée en vigueur le 1er avril 2016. Cette réforme ne changera pas fondamentalement les habitudes des acheteurs comme des entreprises, mais certaines nouveautés sont tout de même notables. 

  • La simplification : moins de textes et plus de lisibilité

Désormais, tous les acheteurs appliquent l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 alors qu’auparavant, les acheteurs étaient assujettis soit au code des marchés publics, soit à l’ordonnance du 6 juin 2005. Ces textes et ceux relatifs aux contrats de concession seront rassemblés d’ici deux ans au sein d’un code de la commande publique dans le cadre de la loi « Sapin 2 », actuellement en cours de discussion au Parlement.

  • Clarification des « petits marchés » avec un relèvement du seuil

Avant même l’entrée en vigueur de la réforme, le seuil des marchés passés sans formalités a été relevé à 25.000 € HT à compter du 1er octobre 2015. Ces « petits marchés » font parties des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence de l’article 30 décret du 25 mars 2016. Ils doivent néanmoins respecter les principes fondamentaux rappelés à l’article 1er de l’ordonnance.

  • Un nouveau régime pour les acheteurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005

C’est pour les acheteurs anciennement soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 que la réforme aura le plus de conséquences, en les faisant entrer dans le « droit commun » des marchés publics. Notamment, l’obligation d’allotissement qui n’existait pas, s’impose désormais à eux. Néanmoins, les textes prévoient des dispositions spécifiques pour tous les acheteurs autres que l’Etat, ses établissements publics à caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements ; ce qui correspond à peu près aux acheteurs anciennement soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005. Cette catégorie dite des « autres acheteurs » bénéficie de certaines souplesses : liberté de conclure des marchés à prix provisoire, publicité du marché moins étendue ou encore absence d’obligation d’appliquer les dispositions relatives à l’exécution des marchés.

  • La consécration du sourcing

Déjà rendu possible par la jurisprudence SMEAG du 14 novembre 2014, le « sourçage » est consacré à l’article 4 du décret sous l’intitulé « Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques« . En pratique, la recherche d’informations de la part de l’acheteur pourra permettre une meilleure définition des besoins et donc une plus grande pertinence de l’achat. Concrètement, cela pourra se traduire par la participation à des salons professionnels, des visites d’entreprises, des demandes d’échantillon…

Il faudra néanmoins être attentif à ce que ces démarches ne faussent pas le jeu de la concurrence et notamment l’égalité des candidats. Le juge sera sans doute amené à apprécier cette notion.

  • Les offres variables inter-lots

Une des nouveautés les plus controversées est indéniablement l’offre variable inter-lots. Désormais, les acheteurs peuvent demander aux candidats de présenter des prix variables en fonction du nombre de lots susceptibles d’être obtenus. En somme, plus le candidat obtiendra de lots, plus le prix par lot diminuera. Ce texte pose un certain nombre de difficultés, notamment car le décret reste muet quant aux modalités de comparaison des offres. En effet, il sera difficile par exemple de comparer les offres du candidat aux lots 1, 2 et 3 et celles du candidat aux lots 3 et 4. Une fiche technique de la DAJ apporte quelques précisions. D’un côté, l’optique de réaliser des économies d’échelle est intéressante, par exemple lors du cumul des lots démolition et terrassement. D’un autre, cette possibilité est en contradiction avec la généralisation de l’obligation d’allotir et la volonté de permettre un meilleur accès des PME aux marchés publics.

  • La signature des offres

L’article 11 du code des marchés publics imposait aux candidats de signer leur offre, parfois de manière électronique. Cette obligation a été supprimée dans les nouveaux textes, car jugée trop contraignante pour les PME. La DAJ de Bercy a donc mis au point le nouveau formulaire ATTRI1 remplaçant le DC 3 comme modèle d’acte d’engagement. Ce formulaire n’a plus à être signé au moment du dépôt des offres. En principe, l’acte d’engagement est donc signé uniquement par le candidat choisi au moment de l’attribution. Bercy vient toutefois de préciser dans une réponse ministérielle que l’acheteur peut toujours exiger des candidats la signature des offres, à condition que cela soit précisé dans l’avis de marché ou dans le règlement de la consultation.

  • Pas de changement dans l’exécution des marchés, sauf pour les modifications

Le décret du 25 mars 2016 reprend dans ses articles 110 à 131 les anciennes dispositions du code des marchés publics relatives à l’exécution des contrats. Aucun changement à ce niveau, les droits pour les titulaires à bénéficier d’avances ou d’acomptes sont maintenus par exemple. A noter, en revanche, l’article 139 du décret qui permet de modifier les marchés de manière illimitée en application de clauses de révision prévues au contrat initial. A l’avenir, cela devrait réduire le nombre d’avenants.

En conclusion, cette réforme n’est pas révolutionnaire. Elle donne des outils supplémentaires aux acheteurs dans le but d’améliorer la performance de leur achat. C’est là l’empreinte essentielle du Ministère de l’économie en charge de cette réforme. A minima, elle aura permis une simplification des textes qui gagent donc en lisibilité, ce qui n’est déjà pas si mal.